Urząd Regulacji Energetyki Informacja na temat udziału w aukcji rynku mocy jednostek kogeneracji planujących udział w aukcji albo w naborze CHP ‒ spełnienie warunku efektu zachęty - Komunikaty -

W związku z pojawiającymi się wątpliwościami dotyczącymi spełnienia tzw. „efektu zachęty”, wymaganego na gruncie ustawy z dnia 14 grudnia 2018 r. o promowaniu energii elektrycznej z wysokosprawnej kogeneracji (Dz. U. z 2022 r. poz. 553, dalej: „ustawa CHP”), dla jednostek kogeneracji planujących udział w aukcji rynku mocy i ‒ w przypadku wygrania tej aukcji ‒ podpisania umowy mocowej, o której mowa w ustawie z dnia 8 grudnia 2017 r. o rynku mocy (Dz. U. z 2021 r. poz. 1854), w odniesieniu do których planowany jest następnie udział w aukcji na premię kogeneracyjną albo w naborze na premię kogeneracyjną indywidualną na podstawie ustawy CHP, w oparciu o opinię UOKiK przedstawioną w przedmiotowym zakresie, wskazać należy, co następuje.

Komisja Europejska (dalej: „KE”), oceniając program pomocowy wprowadzony ustawą CHP (decyzja KE z dnia 15 kwietnia 2019 r. w sprawie SA.51192 (2019/N) ‒ Polska ‒ Wsparcie kogeneracji i pomoc państwa oraz SA.52530 (2019/N) ‒ Polska ‒ Obniżki opłat dla odbiorców energochłonnych), wskazała na konieczność zagwarantowania w przepisach krajowych, że pomoc przyznawana nowym i znacznie zmodernizowanym jednostkom kogeneracji, będzie miała miejsce wyłącznie w przypadku, gdy rozpoczęcie prac nad projektem nastąpiło po złożeniu wniosku o pomoc.

Odzwierciedleniem powyższych postanowień, zawartych w decyzji KE, są definicje nowej jednostki kogeneracji (art. 3 pkt 14 ustawy CHP) oraz znacznie zmodernizowanej jednostki kogeneracji (art. 3 pkt 46 ustawy CHP), które przesądzają, że decyzja inwestycyjna ‒ w odniesieniu do ww. typów jednostek kogeneracji ‒ nie może zostać podjęta przed wygraniem aukcji albo naboru.

Pod pojęciem decyzji inwestycyjnej należy z kolei rozumieć rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją albo podjęcie wiążącego zobowiązania do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, z wyłączeniem zakupu gruntów oraz prac przygotowawczych, polegających na uzyskiwaniu zezwoleń i wykonywaniu wstępnych studiów wykonalności, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej (art. 2 pkt 3a ustawy CHP).

Mając powyższe na uwadze należy przyjąć, że podpisanie umowy mocowej powinno być rozpatrywane jako potencjalne inne zobowiązanie powodujące, że inwestycja staje się nieodwracalna. Zgodnie z wyjaśnieniami KE na temat „nieodwracalności inwestycji”, za moment rozpoczęcia prac nad projektem może zostać uznane podjęcie zobowiązania, które powoduje, że z ekonomicznego punktu widzenia wycofanie się z realizacji projektu w danym przypadku nie jest już możliwe, w szczególności z uwagi na to, że znacząca kwota pieniędzy zostałaby wówczas utracona przez inwestora. Jak wskazała KE to, czy dane zobowiązanie sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależy od warunków tego zobowiązania. Przesłanka ta powinna być zatem analizowana indywidualnie w przypadku każdego beneficjenta. W związku z tym, że większość umów zawiera klauzulę umożliwiającą jednostronne wypowiedzenie pod pewnymi warunkami, nie może to być jedyny czynnik determinujący charakter zobowiązania jako odwracalny. Natomiast w sytuacji, kiedy rozwiązanie umowy wiązałoby się ze znacznymi stratami finansowymi dla beneficjenta pomocy, umowę taką należałoby uznać za zobowiązanie, które sprawia, że dana inwestycja będzie kontynuowana nawet w przypadku braku pomocy publicznej, zatem tzw. „efekt zachęty” nie wystąpi.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt wskazanego na wstępie zagadnienia należy podkreślić, że kosztem nieodłącznie związanym z zawarciem umowy mocowej jest koszt ustanowienia zabezpieczenia finansowego na poczet udziału w aukcji mocy. Zabezpieczenie to przepadnie w przypadkach określonych w ustawie o rynku mocy (w szczególności z uwagi na niewystarczającą dynamikę realizacji inwestycji). Dodatkowo, w tych przypadkach dojdzie do rozwiązania umowy mocowej. Zasadniczo, jak wskazano w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Ministra Energii w sprawie szczegółowych warunków i sposobu wnoszenia zabezpieczenia finansowego przez dostawców mocy oraz uczestników aukcji wstępnych (https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12312850) „wartość zabezpieczenia finansowego (w wysokości 43 zł za kilowat mocy oferowanej przez dostawcę mocy) ma ograniczyć uczestnictwo w aukcjach mocy fikcyjnych jednostek rynku mocy, a jednocześnie nie będzie stanowiło dla dostawców mocy zbyt dużego obciążenia”. Niezależnie od powyższego, aby ocenić czy zawarcie umowy mocowej może być traktowane jako podjęcie nieodwracalnej decyzji inwestycyjnej, utratę zabezpieczenia finansowego należy oceniać w odniesieniu do wydatków przyjętych w certyfikacji do aukcji głównej lub w odniesieniu do poziomu całkowitych nakładów inwestycyjnych na budowę jednostki kogeneracji. W tym kontekście istotne jest również ustalenie, czy wskazana kwota zabezpieczenia umowy mocowej stanowi istotną część kapitału zakładowego wytwórcy.

Dokonując ww. oceny należy mieć również na uwadze, że w przypadku niezrealizowania projektu ‒ poza ww. kwotą zabezpieczenia finansowego ‒ strata finansowa wytwórcy powinna uwzględniać także wszystkie inne koszty poniesione w związku z przygotowaniem do realizacji inwestycji oraz do udziału w aukcji mocy i ewentualnego podpisania umowy mocowej (np. koszty przygotowania projektów, uzyskiwanych pozwoleń itd.). W tym kontekście w szczególności należy założyć, że osiągnięcie poziomów nakładów albo poziomu zaangażowania, o którym mowa w art. 52 ust. 1 ustawy o rynku mocy (zgodnie z tym przepisem dostawca mocy, który w wyniku aukcji głównej zawarł umowę mocową jest zobowiązany w ciągu 24 miesięcy od wygrania ww. aukcji przedstawić operatorowi dokumenty potwierdzające poniesienie nakładów o wysokości co najmniej 10% wymaganych nakładów inwestycyjnych[1] oraz zawarcia umów związanych z inwestycją o łącznej wartości wynoszącej co najmniej 20% wymaganych nakładów inwestycyjnych), będzie już wyrazem realizacji podjętej wcześniej decyzji inwestycyjnej.

W związku z tym, że zachowanie tzw. „efektu zachęty” dla pomocy określonej w ustawie CHP wymaga bezwzględnie, aby decyzja inwestycyjna, o której mowa w art. 2 pkt 3a ww. ustawy, została podjęta po dniu wygrania aukcji na premię kogeneracyjną albo naboru na premię kogeneracyjną indywidualną, do tego momentu wytwórca nie może zaangażować w realizację projektu takich środków finansowych, których suma byłaby na tyle istotna, że powodowałaby w jego indywidualnej sytuacji nieopłacalność wycofania się z tej inwestycji, pomimo niewygrania aukcji albo naboru.